Resumen

Texto

1. Inicios de la Justicia Restaurativa en Uruguay

1.1. La Justicia Restaurativa (JR) es un campo de acción reciente y en construcción en los sistemas jurídicos que pertenecen al continental law, cuyos mecanismos y herramientas intentan un cambio de paradigma en el acercamiento a los conflictos sociales y a su forma de resolución. Ellos abarcan diversas áreas comunitarias y jurídicas, como pueden ser los procedimientos que facilitan encuentros a nivel comunitario, escolar, familiar, civil, laboral, sanitario y penal o penitenciario. La base de la JR se encuentra en ofrecer espacios de interacción entre las partes enfrentadas por un conflicto para que puedan llegar a un acuerdo o entendimiento sobre la forma de restaurar las relaciones rotas, mediante la asunción voluntaria de la responsabilidad por parte del infractor con el objetivo de llegar a un acuerdo reparador con la víctima.

1.2. En Uruguay, la autocomposición de los conflictos es promovida por el Estado desde su nacimiento. Hay quienes sostienen que, en la historia del país, la negociación y la conciliación han sido las herramientas básicas para la resolución de todas las disputas y conflictos graves.[1] En este sentido, desde el origen del Uruguay como estado independiente, con la primera Constitución de la República (1830) se dispuso que la conciliación sería una de las herramientas disponibles para resolver los conflictos sociales más graves, incluyendo los delitos. Esta conciliación tendría la forma de requisito previo de procedibilidad ante la Judicatura de Paz, función típica del sistema uruguayo que podía ser cumplida tanto por jueces profesionales como por jueces legos, pues el objetivo era buscar una solución pacífica de las diferencias civiles e, incluso, penales (“injurias”).[2] Esta norma se ha mantenido, en lo que atañe a la materia civil, en todas las constituciones nacionales.[3]

Por otra parte, en materia de derecho civil, el Código General del Proceso (Ley 15.982 y sus modificativas) obliga, antes del inicio de cualquier contienda, que las partes hayan intentado un acuerdo a través de una audiencia en presencia de un “juez de conciliación”. Esta conciliación previa (artículo 293) es requisito indispensable para el inicio de un juicio civil ordinario,  y puede evitar la realización del juicio por medio de un acuerdo que pone fin al conflicto con la misma fuerza de cosa juzgada que tendría una sentencia judicial de última instancia. Por otro lado, en los casos en que en la audiencia de conciliación previa no se logra evitar el juicio civil, el juez que tenga a su cargo el juicio, luego de presentadas la demanda y la contestación, debe realizar una audiencia “preliminar” en la que debe dar oportunidad a las partes para una conciliación “intraprocesal” (Artículo 341[4]).

En derecho laboral se exige una conciliación administrativa previa a cualquier litigio individual (Ley 14.188), requisito que también es obligatorio para los conflictos colectivos (Ley 18.508).

Como se puede ver, el origen de las herramientas y mecanismos de autocomposición de los conflictos en Uruguay está ligados al origen de la República, pero orientado a la solución de controversias de tipo civil y laboral.

1.3. Como en la mayoría de los países que han adoptado mecanismos de JR para reaccionar a los delitos, también en Uruguay la puerta de entrada fue el sistema de justicia penal juvenil. A comienzos de la década de 1990, la ONG “Defensa de los Niños Internacional – Sección Uruguay” comenzó a monitorear las (malas) condiciones en que los adolescentes cumplían las privaciones de libertad dispuestas judicialmente. En 1995, se inició un movimiento de apertura de medidas judiciales no privativas de libertad para adolescentes y al año siguiente la ONG mencionada firmó un convenio con el organismo estatal entonces denominado “Instituto Nacional del Menor”, a través del cual la ONG llevó a cabo el Programa de Libertad Asistida de Adolescentes y el Programa de Mediación Víctima-Ofensor. 

Un curso sobre mediación explicando el modelo de la Generalitat de Cataluña (1999) y el libro publicado con las ponencias[5] fueron un insumo importante al momento de redactar el Código de la Niñez y Adolescencia (CNA, Ley 17.823), que entró en vigencia en septiembre de 2004. Si bien en ese momento no se hablaba de un cambio de paradigma, fue el inicio de la perspectiva restaurativa.[6]

El CNA introdujo la mediación (Artículo 83)[7] sin establecer para su aplicación un límite según “gravedad” o un numerus clausus de tipos penales, y con la doble función de reintegración (o no segregación) del autor y de la víctima a la sociedad. Se planteaba en la norma una situación ventajosa para ambas partes: el primero evitaba una medida limitadora de la libertad  mediante la asunción voluntaria de la responsabilidad y la participación en un proceso de elaboración del acto cometido, y la segunda podía ver reparado el daño material y/o simbólicamente.

Sin embargo, en los hechos y pese a que se instaló en la capital del país un Centro de Mediación Penal Adolescente, el Artículo 83 tuvo poca aplicación práctica.[8] En cuanto a la índole de los casos abordados, los más graves derivados a mediación penal fueron las rapiñas (hurtos con violencia o amenazas) y lesiones.

Posteriormente, con la entrada en vigencia en 2017 de un nuevo Código de Proceso Penal (CPP) que instaló un proceso acusatorio, el Artículo 4° de la Ley 19.551 modificó la redacción del Artículo 83[9] e hizo remisión a las vías alternativas a la solución del conflicto contenidas en el CPP para adultos, en una especie de unificación de ambos procedimientos.

1.4. Una de las vías alternativas más utilizadas en casos de adolescentes infractores a la ley penal y que permitía al autor “llegar a un acuerdo de reparación material o simbólica con la víctima” (Artículo 386 lit. c CPP) era la suspensión condicional del proceso, pero en 2020 una Ley de Urgente Consideración (Ley 19.899) derogó los Artículos 383 a 392 del CPP. Ello significó  la eliminación, tanto para adultos como para adolescentes, de la suspensión condicional del proceso, limitando considerablemente las posibles vías alternativas y dando un simbólico mensaje de “mano dura” prometida durante la campaña político-electoral previa a las elecciones de 2019, en la línea de lo que la criminología denomina “gobernar a través del delito”.[10] A consecuencia de este recorte de alternativas político-criminales a la pena (justicia tradicional), solo quedaron vigentes, como vías alternativas, la mediación para casos no graves y el acuerdo reparatorio para un numerus clausus de delitos.[11]

Sin lugar a dudas, esta ley del año 2020 ha significado un retroceso en la lógica de la autocomposición del conflicto en el sistema penal y ha pretendido enviar un mensaje preventivo general de “tolerancia cero”, identificando –a nuestro juicio, de forma equivocada- las salidas alternativas al proceso penal como una señal de debilidad o complacencia con el delito. Esta furibunda reacción del legislador de “urgencia” demuestra que en la cultura social y política de nuestra ciudadanía hay una notoria confusión (y errónea relación) entre las vías alternativas y la impunidad o la tolerancia frente al delito.

1.5. El cambio de un proceso inquisitivo a un proceso acusatorio y la nueva redacción del Artículo 83 del CNA, además de restringir el ámbito de aplicación de la mediación, generaron la necesidad de que los mediadores especializados en mediación penal adolescente comenzaran nuevamente un trabajo de sensibilización y legitimación del proceso y de divulgación a los operadores de las Fiscalías, tal como lo habían realizado años antes con los Jueces de Adolescentes, con el objetivo de visibilizar la labor del mediador en la búsqueda de derivaciones, ya que sin derivaciones no hay casos.

2. Actores que promueven o ejecutan la Justicia Restaurativa juvenil

2.1. En la actualidad están operativos los siguientes actores en materia de justicia restaurativa juvenil:

• Los Centros de Mediación del Poder Judicial, los que se encuentran funcionando desde 1995 y que también llevan a cabo mediaciones en casos de infracciones leves a la ley penal cometidas por adolescentes de entre 13 y 17 años de edad, que les son derivados por algunos Fiscales, o directamente de Seccionales Policiales, ante denuncias de autoridades de centros educativos, barriales o sociales.
• El Programa de Justicia Restaurativa existente en la órbita del Ministerio del Interior, con facilitadores capacitados específicamente en Justicia Restaurativa en la Universidad de Cambridge, que promueve la Justicia Restaurativa en general,[12] incluyendo casos de adolescentes en encuentros realizados con la presencia de sus padres o tutores, y trabaja en encuentros con enfoque restaurativo en los casos que son derivados por los Fiscales en aplicación del Artículo 382 del CPP (aplicable a los adolescentes por la remisión hecha por el Artículo 75 del CNA) y de las Instrucciones Generales de Fiscalía.
• El Observatorio de Justicia Restaurativa, organización que surgió en 2019 con el fin de dar a conocer la JR, difundir buenas prácticas y crear lazos nacionales e internacionales de cooperación para su evolución y desarrollo. Es así que, junto al Centro de Formación Penitenciaria del Instituto Nacional de Rehabilitación del Ministerio del Interior, y contando con el apoyo de las máximas instituciones estatales, llevó a cabo, en agosto de 2019, el Primer Congreso Nacional de Justicia Restaurativa, con un enfoque fundamentalmente en las áreas penal, penal juvenil y penitenciaria. Actualmente, sus fundadores continúan trabajando individualmente por los mismos objetivos a través de vínculos y convenios con otras organizaciones y fundaciones que trabajan en la misma línea.[13]
• Algunos actores individuales, desde su trabajo cotidiano como fiscales, defensores o jueces de adolescentes en conflicto con la ley, que aportan iniciativas o elementos restaurativos como sustitutos o complementos de la justicia retributiva que aplican. A vía de ejemplo: algunos Fiscales derivan muchos casos a mediación; algunos jueces interrumpen el discurso lineal que traen Fiscales y Defensores orientado a una sentencia de condena, para asegurarse de que se haya consultado a la víctima y se haya intentado un acuerdo reparatorio (no necesariamente de contenido económico), y algunos Defensores dedican tiempo para mejorar los vínculos del adolescente infractor en su entorno familiar, vecinal y comunitario.

- En la primera Maestría de Negociación, Mediación y Gestión de Conflictos que se ofrece en Uruguay, organizada por la Universidad Católica del Uruguay desde el presente año 2021, existe un módulo selectivo de especialización en las áreas Penal, Penal Juvenil y Penitenciaria, por lo que es previsible que las sucesivas cohortes de maestrandos generen a su vez nuevos conocimientos y experiencias en el área.

- En el contexto académico, hay una incipiente literatura sobre justicia restaurativa.[14]

3. Prácticas restaurativas implementadas

3.1. El Instituto del Niño y Adolescente del Uruguay (INAU, anteriormente denominado Instituto Nacional del Menor), a través de su Programa de Medidas Socioeducativas Comunitarias, PROMESEC (antes PROMESEM, Programa de Medidas no privativas de libertad y Mediación)[15] fue, en su momento, una institución promotora de la mediación. Con el apoyo de Unicef Uruguay, en 2007 capacitó a funcionarios para llevar a cabo mediaciones dentro de la institución con adolescentes en conflicto con la ley penal y creó un Centro Piloto de Mediación, aunque, según sus propias autoridades, tuvo pocos casos. Sin embargo, trabajan fuertemente en tareas de reparación simbólica del daño, como el acondicionamiento de espacios públicos, reparación de mobiliario, muralismo o actividades lúdico-recreativas que impliquen acompañamiento de personas mayores y con un área de apoyo para la inserción laboral de los adolescentes.

3.2. La iniciativa del legislador de 2007 de incorporar la mediación como una de las medidas alternativas a la privación de libertad perdió fuerza, dejando lugar a reparaciones simbólicas como parte de una sanción y sin un enfoque verdaderamente restaurativo. Más allá de la labor reflexiva que seguramente se realizaba junto al adolescente, no podemos decir a priori que allí se diera un espacio de empoderamiento donde el adolescente fuera protagonista y tuviera un poder de decisión al momento de hacerse cargo de la reparación del daño causado.

3.3. Posteriormente, en 2014, en el marco del mencionado artículo 83 del CNA,[16] casi ocho años después de su vigencia se dio impulso a otro proyecto de justicia juvenil restaurativa. La Suprema Corte de Justicia (SCJ), presidida por el Dr. Ricardo Pérez Manrique -hoy Juez de la CIDDHH-, junto al Departamento de Mediación del Poder Judicial y con el apoyo de Eurosocial, emprendieron el camino de construcción del Centro de Mediación Penal Adolescente (CMPA) mediante las iniciativas que se detallan en el siguiente cuadro.[17]

El CMPA funcionó desde el 15 de agosto de 2014, inicialmente como plan piloto durante seis meses y adquiriendo carácter definitivo en febrero de 2015, luego de la evaluación positiva por la SCJ, en virtud de los resultados obtenidos.  Si bien la cantidad de casos no fue la esperada por los mediadores especializados que estaban a cargo del Centro, los resultados transformativos fueron sin ninguna duda muy favorables y demuestran su potencial pacificador en el entramado social.

3.4. Lamentablemente, más allá de los valiosos testimonios de los operadores judiciales, de los adolescentes, las víctimas y las familias que participaron de esos procesos restaurativos, la cantidad de casos no alcanzó los niveles esperados, a causa de la falta de derivaciones. La lógica de funcionamiento de la JR es muy clara: sin derivaciones no hay casos y sin suficientes casos, no hay legitimación del dispositivo restaurativo. Sin legitimación es difícil que las políticas públicas se comprometan a dar un impulso a la JR sostenido a largo plazo. Ello ha significado, en los hechos, que algunos proyectos iniciados con el entusiasmo de muchos, finalmente recibieran el apoyo de unos pocos. Esto demuestra que la JR no ha ingresado como una política pública meditada que relacione las lógicas de estas vías alternativas con la lógica de la política criminal tradicional y que su presencia normativa no garantiza, por sí sola, su utilización por parte de los operadores del sistema.

3.5. Como se mencionó en el punto 1.3, en un contexto de retrocesos normativos en el sistema penal juvenil y por lo tanto en cuanto a la protección de los derechos humanos de niños, niñas y adolescentes, la reforma del CPP modificó el Artículo 83 del CNA, remitiendo el instituto de la mediación a las vías alternativas de resolución del proceso penal allí contenidas. Esto implicó para los adolescentes un retroceso en su situación frente al sistema jurídico, ya que perdieron su derecho a resolver un conflicto “grave” por la vía de la mediación. A partir de esta reforma legal, el Centro especializado en Mediación Penal Adolescente dejó de funcionar como tal. Los casos pasaron a ser derivados indistintamente a cualquiera de los Centros de Mediación del Poder Judicial.[18]

3.6. De acuerdo con los últimos datos estadísticos del Poder Judicial del Uruguay, [19] el número de adolescentes con sentencia en 2018 fue de 422, lo que equivale a 58,7 por ciento del total de adolescentes a los cuales se les inició un proceso infraccional (sobre 719). A casi la mitad de los adolescentes, 194 (46 por ciento), se les aplicó sentencia de privación de libertad, a 13 de ellos (3,1 por ciento) medidas de semilibertad, mientras que a 183 (43,4 por ciento) se les aplicaron sentencias no privativas de libertad. En concreto, dentro de esas 183 medidas no privativas de libertad adoptadas, el 55,7 por ciento fueron de libertad asistida y solo se acudió a un programa socioeducativo respecto al 31,1 por ciento de los adolescentes, lo que equivale a 57 de ellos. [20] Por otra parte, el 58 por ciento de los adolescentes con privación de libertad tiene adjudicado un delito de “rapiña”, un 37 por ciento un delito de hurto, un 10 por ciento delitos de estupefacientes, violencia privada o lesiones personales y un 13 por ciento el delito de “receptación” (recibir o adquirir objetos de origen ilícito).

4. Normativa actual que regula la Justicia Juvenil Restaurativa

4.1. La normativa de mayor relevancia está compuesta por el Artículo 43 de la Constitución de la República,[21] el Artículo 75 del CNA[22]  y los Artículos 382 y 393 a 397 del CPP. También hay que destacar la Instrucción General de Fiscalía Nro. 6, de fecha 11 de octubre de 2017 (obligatoria para los Fiscales por el Artículo 15 de la Ley 19.483); el Artículo 2 de la Ley 16.995 de 1998[23] y el Artículo 11 de la Ley 17.707 de 2003.[24]

5. Desafíos y perspectivas de futuro para la Justicia Restaurativa en el país

5.1. Quienes creemos y apostamos por la JR sabemos que es un paradigma de justicia nuevo para el sistema tradicional de justicia, y como tal genera resistencias, fundamentalmente por el desconocimiento de las prácticas restauradoras, alimentado por mitos que existen en torno a ellas, especialmente el pensamiento equivocado de que la mediación penal y demás prácticas restaurativas aseguran o favorecen la impunidad a los adolescentes ante los hechos delictivos que cometan y, por tanto, van en contra de la seguridad ciudadana.

5.2. Por ello es preciso sensibilizar a la sociedad civil y capacitar a los operadores del Sistema de Justicia Juvenil de modo que se renuncie a esa percepción equivocada respecto al paradigma restaurativo y se aúnen esfuerzos de cooperación interinstitucional para lograr un sistema de justicia juvenil respetuoso de los derechos humanos y de los estándares nacionales e internacionales que nuestro país ha ratificado, cuyo incumplimiento se nos ha estado observando fuertemente.

5.3. Por otra parte, la realidad nos ha demostrado que el pequeño porcentaje de procesos transformativos que no lograron sostenerse en el tiempo responde a casos muy complejos, en los que los adolescentes participantes no contaban con apoyo suficiente para mantener el proceso que habían comenzado en el CMPA. Tal como se temía, el CMPA fue creado sin la difusión suficiente ni convenios interinstitucionales que pudieran apoyar coordinadamente a los adolescentes y sus familias o adultos referentes para ofrecer respuestas a las necesidades de los adolescentes que han cometido un acto infractor,[25]  y de ese modo pudieran cumplir con sus compromisos.

5.4. A pesar de los esfuerzos institucionales por la implementación de un dispositivo en materia de JR, durante la existencia del CMPA no se crearon cargos para los técnicos de ese Centro, no se llegaron a concretar convenios interinstitucionales de cooperación o un catálogo de recursos con el que contar para facilitar una respuesta a los factores que pudieron haber provocado la conducta delictiva en el adolescente en cada caso concreto y, por tanto, promover la sostenibilidad de los resultados del proceso a largo plazo y no meramente como un dato estadístico aislado. Esto demuestra que hasta el momento no ha existido en Uruguay una política bien diseñada en materia de JR y que su ingreso ha obedecido a impulsos concretos sin garantía de continuidad.

5.5. Como se ha dicho, hace falta una política pública que impulse la JR como una herramienta sólida de resolución del conflicto. Para ello, se necesita relacionamiento interinstitucional, trabajo en red, utilización de la tecnología para simplificar la burocracia, cumplir con el mandato de la norma y tener los registros en los que consten las actividades realizadas y los casos efectivamente llevados a cabo mediante instrumentos de JR para su posterior análisis estadístico, estudio de resultados, detección de fallas, aprendizaje continuo y reuniones de buenas prácticas. Una política pública necesita demostrar su eficacia y legitimidad. Para ello, se requiere un estudio comparativo de los costos del Estado en la justicia retributiva y en la justicia restaurativa, en lo que refiere a la administración de justicia penal juvenil.

5.6. En otro orden de ideas, tampoco se ha pensado en la mejor forma de integrar a la comunidad en los procesos restaurativos, así se trate de la comunidad directamente afectada por el delito como aquella representada por el Estado.

5.7. En definitiva, para las normas que aún están vigentes, el éxito de la aplicación futura de las herramientas de la JR dependerá de que quienes tienen la potestad de derivar los “conflictos” para estos mecanismos comprendan que no se trata únicamente de una lógica de descongestionamiento de casos (gestión del delito) sino de una política criminal de minimización de riesgos asociados a lo punitivo, que no significa impunidad, un premio o una señal de debilidad frente al delito, sino una respuesta evolutiva al crimen que busca una verdadera transformación e inserción social del adolescente en conflicto con la ley penal, con las consecuencias que ello implica en la recomposición del entramado social en general.