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El desarrollo de la justicia restaurativa en América Latina ha tenido diversos hitos destacables en los últimos años, los cuales se vinculan con aspectos normativos e institucionales, adscritos principalmente a los sistemas penales juveniles. Sin embargo, a pesar de estos importantes avances, persisten desafíos y barreras que demandan la elaboración de estrategias más eficaces para consolidar la integración de la justicia restaurativa en los sistemas de justicia penal de la región. Para impulsar estas iniciativas, existen referentes a nivel internacional y local que resultan ilustrativos sobre cómo se podrían canalizar redes de colaboración regional, que son fundamentales para compartir conocimientos y optar decididamente por acciones más eficaces que permitan impactar en la cultura legal y judicial de los países de la región.

En el caso del escenario internacional, actualmente existen una serie de instrumentos que han establecido los modelos de justicia juvenil, que se ajustan a los principios generales del paradigma de la protección integral instituidos en la Convención Internacional de Derechos del Niño (1989). En tal sentido, como señalara acertadamente Daniela Gaddi (La Trama, 2018), esta legislación supranacional de justicia juvenil ha terminado consagrando ciertos principios fundamentales, entre los cuales destaca el uso de procedimientos alternativos al proceso judicial, asegurar el pleno respeto de los derechos humanos y garantías legales para evitar riesgos de discrecionalidad, utilización de las sanciones privativas de la libertad como último recurso, etcétera. Asimismo, Gaddi reconoce que este marco normativo internacional ha incluido dentro de sus contenidos a la justicia restaurativa, promoviendo su impulso por medio de diferentes mecanismos y etapas procesales. Esto se ha visto refrendado por la reciente Observación General Número 24 (2019) sobre sistemas de justicia juvenil, del Comité de Derechos del Niño (ONU), organismo encargado de supervisar y acompañar a los países que han ratificado la Convención Internacional de Derechos del Niño en su cumplimiento.

Ahora bien, en los últimos años ha ido surgiendo otro grupo de instrumentos internacionales más específicos y directos con relación a la promoción de la justicia restaurativa en la región. Tal es el caso de la Declaración Iberoamericana de Justicia Juvenil Restaurativa de la COMJIB (2015), el Decálogo de Justicia Juvenil Restaurativa de la AIAMP (2018), el Decálogo de Justicia Juvenil Restaurativa de la Cumbre Judicial Iberoamericana (2019) y las Reglas de Brasilia (2018) sobre Acceso a la Justicia de grupos en condición de vulnerabilidad, de la Cumbre Judicial Iberoamericana, que explícitamente sugieren la utilización de las prácticas restaurativas.[1]

Si consideramos todos estos instrumentos de manera conjunta, conforman un acervo jurídico que, si bien en su mayoría se trata de soft law-, finalmente representa una manifestación de consensos institucionales para abrir perspectiva a nuevos paradigmas de acceso a la justicia juvenil en América Latina. Asimismo, estos instrumentos ilustran ciertos conceptos para la promoción de la justicia restaurativa en los sistemas de administración de justicia e invitan a considerar su contenido como un potencial argumento normativo en los debates locales.

Como manifestación de lo que se viene comentando, a la fecha ya existen diversos países que han decidido formalizar la integración de la justicia restaurativa en sus ordenamientos jurídicos. Tal es el caso, por ejemplo, de la Ley Número 9582 de Justicia Restaurativa (2018) de Costa Rica, Ley Nacional del Sistema Integral de Justicia Penal para Adolescentes (2016) de México, Código del Niña, Niño y Adolescente (Ley Número 548/2014) de Bolivia y el Código de Infancia y Adolescencia (Ley Número 1098/2006) de Colombia.[2]

A pesar de estos relevantes hitos, que seguramente marcarán pauta en futuros ejercicios de reconocimiento legal gracias a la evidencia que han ido motivando cada año, es posible identificar actualmente ciertos desafíos y barreras para una mayor atención por la justicia restaurativa en América Latina. A continuación, se describen tres factores esenciales que están influyendo decididamente en este fenómeno, los cuales a su vez demandan una reflexión por estrategias y acciones eficaces que permitan contrarrestar sus efectos y favorecer una integración más armónica y coherente, en definitiva, con los postulados conceptuales de la justicia restaurativa.

En primer lugar, la formación tradicional de los operadores judiciales (jueces, fiscales, defensores) considera el conflicto penal como un delito que debe ser abordado a través del modelo retributivo. El impulso de la acción penal pública activa los contrapesos institucionales que debiesen garantizar el debido proceso y eventualmente aplicar sanciones establecidas en la ley. La alta congestión de los sistemas penales en la actualidad implica que el abordaje de los delitos sea estandarizado –“homogeneizante”, en palabras de Gema Varona (2019)-, enfocando la lectura de los expedientes como fórmulas que se terminan reduciendo a ciertas categorías que se presentan una y otra vez.

En este escenario, la brecha de apertura para aplicar nuevos enfoques o paradigmas en los sistemas penales –como la propia justicia restaurativa u otros diversos como la justicia terapéutica-, naturalmente se reduce e incluso, en ciertos casos, no llegará a existir. En un ambiente institucional y organizacional tan adverso, es complejo dejar al arbitrio o capacidad individual de los profesionales encargados de participar en los procesos judiciales la aplicación adecuada de nuevos modelos de justicia, sea que estén reconocidos en la ley o no. Y esto es así porque no se llega a asimilar del todo el ethos de esos nuevos modelos, no existen los incentivos institucionales adecuados para su utilización, contradicen la lógica del sistema, o bien, ya simplemente porque no se termina de encontrar el sentido práctico en la propia esfera laboral.

En segundo lugar, el enfoque restaurativo implica una consideración central por los intereses de justicia de la víctima, abandonando el sesgo de adoptar “medidas” exclusivamente sobre la persona infractora como reacción ante un delito. Esto implica mover el eje de atención por las víctimas, abandonando la perspectiva tradicional en que suponemos que todos/as desean la sanción como condición exclusiva de éxito de su motivación por acudir a la justicia, a través de una denuncia. Relacionado con el primer punto descrito, aquí la formación y práctica tradicional de los operadores judiciales, definitivamente, dificulta que se cumpla la pretensión conceptual de la justicia restaurativa, en orden a que la víctima sea una verdadera y efectiva protagonista en la gestión de su propio conflicto “penal” y no solamente un actor pasivo de un discurso normativo vacío. Y, a mayor abundamiento, a esta reflexión podemos agregar que el propio diseño institucional imperante en la región excluye los intereses de las víctimas.

En tercer lugar, la implementación de nuevos modelos de justicia conlleva la necesidad de considerar medidas para su correcta puesta en marcha tanto en el diseño, como en su ejecución y seguimiento para la evaluación. Esto es muy palpable en sistemas complejos como los penales, en los que la inserción de nuevos paradigmas implica no solamente construir un edificio, modificar un plazo o ajustar la duración de una sanción. El paradigma retributivo lo venimos utilizando hace un par de cientos de años para gestionar las infracciones, por lo que integrar una lógica basal diversa sobre el significado epistemológico de lo que es un “delito” (ya no un oprobio al Estado, sino un daño a otra persona concreta y las relaciones), naturalmente debiese demandar un esfuerzo que sea específico, especializado y transversal para su correcta aplicación.  Específico, porque es necesario planificar la forma en que se integrará el nuevo enfoque al resto del entramado de gestión institucional y procesal, de modo que haya una coherencia mínima entre los principios del debido proceso y los principios de la justicia restaurativa (Mera, 2009); especializado, porque requiere nuevo conocimiento, entrenamiento y acompañamiento para aquellas personas encargadas de hacerlo efectivo, en línea con los principios de justicia juvenil establecidos en instrumentos internacionales ya referidos (Navarro, 2020); y transversal, porque, como sugiere el Manual sobre justicia restaurativa de las Naciones Unidas (2020), debiese involucrar a todos los actores del sistema de justicia juvenil para una lectura coherente e integral y no solo a uno u otro actor (especialmente, no solo al potencial “derivador”).

De lo que se trata, en definitiva, es de considerar que la integración de la justicia restaurativa implica el desarrollo de una verdadera innovación en el ámbito de la administración de justicia y las políticas públicas relacionadas. Por lo tanto, en la medida en que se siga considerando como una herramienta procesal más y no como un nuevo enfoque o modelo de gestión de ciertos casos -generalmente considerados de menor gravedad- que demanda una consideración personalizada, lo que seguramente ocurrirá es que no se termine utilizando o se desvirtúe su sentido, por ejemplo, a favor de lógicas tutelares o hacia intervenciones netamente rehabilitadoras que nos arrastrarían inevitablemente de regreso al Siglo XX.

Estos factores, descritos brevemente aquí, surgen a partir de nuestra experiencia profesional y académica en la región, trabajando en el sistema penal juvenil y participando de múltiples debates y conversaciones con colegas de diversos países de América Latina. No se trata, por lo tanto, de una perspectiva conceptual, sino que más bien contextualizada en las dificultades estructurales reales que existen para el desarrollo de políticas públicas de acceso a la justicia juvenil en la región. Sin embargo, así como identificamos ciertas barreras, es necesario proponer acciones tendientes a su superación para adoptar perspectiva más positiva sobre las posibilidades de la justicia restaurativa en los sistemas penales juveniles. En consecuencia, hilando con el orden descrito previamente, se mencionan a continuación estrategias y acciones que podrían contribuir en la senda señalada.

En primer lugar, incorporar la justicia restaurativa en los planes de formación inicial -o de ingreso en las instituciones- y continua -o de especialización y perfeccionamiento- de los operadores del sistema de justicia juvenil, al alero de las escuelas de formación institucional. Esta medida permitiría asegurar la permanencia en el tiempo de los canales de información y acompañamiento para la correcta aplicación, porque no basta con saber, sino que también es necesario saber hacer. En tal sentido, el seguimiento y evaluación cobra especial relevancia dado que la justicia restaurativa demanda una lectura heterogénea de los casos y no más aquella homogénea retributiva que fue referida previamente. En este orden de ideas, es dable destacar los compromisos adoptados en los instrumentos citados al inicio, tanto de AIAMP como de Cumbre Judicial, ya que se están transformando en acciones concretas en el sentido propuesto. Por ejemplo, actualmente AIAMP cuenta con un grupo especial para promover el desarrollo de la justicia restaurativa en base a un plan de acción, que a su vez incluye la elaboración de un protocolo de trabajo y programas de capacitación.

En segundo lugar, el reconocimiento legal de la justicia restaurativa debiese ser complementado con un examen riguroso y actualizado sobre los intereses de las víctimas. Esto implica la necesidad de saber, al menos, quiénes son y qué servicios de acceso a la justicia disponen actualmente (y cuáles están siendo eficaces), ya que la sola disposición normativa que reconoce la justicia restaurativa no está alcanzando para asegurar el denominado principio de accesibilidad. Es decir, para que la norma legal no quede en letra muerta, podríamos adoptar la posición de considerar la participación en prácticas restaurativas como si fuéramos una víctima de delito –incluyendo todas las aprehensiones propias de un modelo desconocido- y no seguir haciéndolo situados en los zapatos de un juez, fiscal o defensor. Para cumplir con esto, se deben estimar medidas de información que permitan caracterizar adecuadamente a las víctimas en el sistema penal, con estadística completa para la toma de decisiones, como en cualquier otra política pública del Siglo XXI. Además, es necesario diseñar canales de información y orientación especializada para las víctimas con un lenguaje claro y restaurativo, cediendo en la visión más asistencialista o proteccional. Como expresión de lo que se viene comentando, es pertinente mencionar investigaciones como la realizada por Daniela Bolívar (Fondecyt, 2019) respecto de los intereses de justicia de un grupo de aproximadamente cien personas que fueron víctimas de delitos violentos en Chile. Este estudio arrojó, entre sus conclusiones más relevantes, que las expectativas reales respecto del proceso penal se alineaban más con participación, voz y no repetición, que con un supuesto ideal de cárcel y escarnio.

En tercer lugar, el factor asociado a la innovación en el acceso a la justicia penal implica la necesidad de contar con recursos suficientes para disponer de una oferta de prácticas restaurativas que adhiera a los estándares y orientaciones internacionales. Un determinado país podría tener los dos factores previamente descritos –operadores judiciales especializados y víctimas activas-, e incluso una legislación que reconozca expresamente la justicia restaurativa, pero si no se llega a contar con programas y personas facilitadoras debidamente calificadas y entrenadas para implementar la justicia restaurativa, el proceso seguramente quedará incompleto. Y es que el propio Manual sobre programas de justicia restaurativa de las Naciones Unidas (2020) sugiere la necesidad de poner atención por este aspecto, atendida consideración de las propias personas involucradas en los procesos restaurativos. Es decir, que solamente en la medida que se disponga de altos estándares de calidad en los servicios restaurativos, las personas involucradas podrán tener una experiencia efectivamente “restaurativa”.

A modo de conclusión para estos desafíos de la integración de la justicia restaurativa en América Latina, es necesario mencionar que representan solamente una opinión parcial respecto del fenómeno completo. El desarrollo de la justicia restaurativa debiese ser orientado desde una perspectiva multidisciplinaria y no restringida a la visión exclusivamente jurídica. Esto es así porque el enfoque restaurativo concibe el delito como un fenómeno social mucho más complejo que la mera afectación de una norma legal y, en consecuencia, el abordaje debiese ser sustentado en la convergencia de diferentes especialidades orientadas a la práctica. Creemos que América Latina cuenta con especiales características sociales, políticas, económicas y jurídicas, que permiten considerar seriamente la pertinencia de nuevos modelos o enfoques de acceso a la justicia en el ámbito penal juvenil. Se trata de brindar opciones y alternativas al sistema tradicional, que enriquezcan finalmente las vías disponibles para ejercer los derechos consagrados en las leyes nacionales e instrumentos internacionales.

Finalmente, como señala Ivo Aertsen (Foro Europeo de Justicia Restaurativa, 2020) –uno de los principales referentes europeos en temas de justicia restaurativa en la actualidad-, “tanto la investigación como la práctica han demostrado convincentemente el valor agregado de la Justicia restaurativa. La mediación, conferencias y círculos apoyan a las víctimas, ofensores y comunidades para ‘hacer justicia’ de un modo más efectivo y humano. Sin embargo, esto solo es posible si los principios de la justicia restaurativa son respetados y el proceso adhiere a unos altos estándares de praxis.”